Die aktivistische Justiz – Teil des Migrationsproblems und Gefahr für den Rechtsstaat

Von Rechtsanwalt Dirk Schmitz

Hiergegen jammern der aktivistische und meinungsfeindliche RAV - Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte für Demokratie und Menschenrechte - und auch die Jura-Online-Zeitung LTO .Der LTO-Beitrag verteidigt das Berliner Verwaltungsgericht gegen den Vorwurf, es habe mit Entscheidungen zu den Zurückweisungen an der Grenze aktivistisch gehandelt. Die Richter hätten nicht Politik betrieben, sondern nur „geltendes Recht“ angewandt. Wer den Richtern vorwerfe, sie machten Migrationspolitik, verkenne die Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht. Kritik, die Richtern eine politische Agenda unterstelle, ist Angriff auf richterliche Unabhängigkeit.

Das ist blödsinnig. Das ist naive Vorstellung von Rechtsanwendung. Rechtsprechung ist keine Naturwissenschaft. Sie funktioniert nicht wie eine mathematische Gleichung, bei der Sachverhalt hineingegeben wird und das objektive Ergebnis herauskommt.

Richter wenden Recht nicht mechanisch an. Auslegungsmethoden, gewichtete Prinzipien, definierte Reichweiten und Grenzen von Begriffen, ordnen Normen in ein System ein, bestimmen den Zweck einer Vorschrift und entscheiden, welche verfassungsrechtlichen, unionsrechtlichen oder völkerrechtlichen Gesichtspunkte im Einzelfall dominieren.

Schon klassischen Auslegungsmethoden — Wortlaut, Systematik, Historie und Telos („Sinn und Zweck“) — führen zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Ein Gericht habe „nur das Recht angewandt“, ist keine Analyse, sondern lächerlich, verdeckt, dass Rechtsanwendung Auswahl, Gewichtung und Wertung ist. Wo mehrere methodisch vertretbare Wege möglich sind, entscheidet nicht „das Gesetz“ allein, sondern die richterliche Vorprägung: das Bild vom Staat, das Bild vom Bürger, das Bild vom Migranten, das Bild vom Täter, das Bild vom Opfer und das Bild davon, wovor der Rechtsstaat eigentlich schützen soll.
War das Asylanten-Urteil des VG Berlin wirklich zwingend?

Die Entscheidungen des VG Berlin zu den Zurückweisungen an der Grenze zeigen, wie schief die Rede von der angeblich zwingenden Rechtsanwendung ist. Das Gericht hat entschieden, dass Personen, die bei Grenzkontrollen auf deutschem Staatsgebiet ein Asylgesuch äußern, nicht ohne Durchführung eines Dublin-Verfahrens zurückgewiesen werden dürfen. Die Bundesrepublik müsse das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates durchführen. § 18 AsylG und die sichere-Drittstaaten-Argumentation ließ das Gericht wegen des Vorrangs der Dublin-III-Verordnung nicht durchgreifen. Auch Art. 72 AEUV half der Bundesregierung nach Auffassung des Gerichts nicht, weil eine konkrete Gefahr für öffentliche Sicherheit oder Ordnung nicht hinreichend dargelegt worden sei.
Das ist eine vertretbare sehr EU-freundliche Lösung; aber nicht „zwingend“, wie es die publizistische Verteidigung suggeriert.

Schon der Ausgangspunkt ist streitig: Welche Bedeutung hat die nationale Grenzregelung des § 18 AsylG noch, wenn der Betroffene aus einem sicheren Drittstaat kommt und an der Grenze oder im grenznahen Raum aufgegriffen wird? Wie weit reicht der Anwendungsvorrang der Dublin-III-Verordnung in einer Lage, in der das europäische Asylsystem praktisch auf Sekundärmigration angelegt ist? Wann wird aus unionsrechtlicher Zuständigkeitsregel faktisches Einreiserecht? Wann darf sich ein Mitgliedstaat auf Art. 72 AEUV berufen, weil öffentliche Ordnung und innere Sicherheit betroffen sind?

Das VG Berlin hat diese Fragen „entschieden“. Es hat sie nicht „ausgerechnet“. Die Kammer hat nicht gesagt, eine nationale Notlage könne niemals eine Rolle spielen. Sie hat gesagt, die Bundesregierung hat Voraussetzungen nicht hinreichend dargelegt. Wenn ein Gericht sagt, der Staat habe eine Gefahr nicht ausreichend substantiiert, dann heißt das nicht, dass die Gefahr nicht existiert.

Bei der Berliner Entscheidung aus dem Jahr 2026 hat eine andere Kammer des VG erneut eine Zurückweisung beanstandet. Nach den Berichten ging es aber schwerpunktmäßig darum, ob der Betroffene überhaupt ein Asylgesuch geäußert hatte.

Man kann die Berliner Entscheidungen juristisch verteidigen. Man kann sie europarechtlich für konsequent halten. Wer behauptet, sie sei alternativlos, betreibt Apologie. Der eigentliche Skandal liegt darin, dass so getan wird, als sei Kritik am VG rechtsstaatsfeindlich.

Das ist intellektuelle Unredlichkeit. Er verwandelt eine methodisch angreifbare und politisch hoch folgenreiche Rechtsauslegung in rechtsstaatliches Dogma. Wer widerspricht, soll den Rechtsstaat nicht verstanden haben. In Wahrheit hat gerade derjenige den Rechtsstaat nicht verstanden, der richterliche Entscheidungen mit Offenbarungen verwechselt.

Dass sich Rechtsprechung trotz unveränderter Gesetzestexte ändern kann, ist alltäglich. Vorsatzbegriff als deutliches Beispiel. Die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit, etwa bei Tötungsdelikten, war nie bloße Mechanik. Die „Hemmschwellentheorie“ wurde entwickelt, lange herangezogen, später relativiert und praktisch zurückgedrängt. Das Gesetz blieb gleich. Die richterliche Bewertung änderte sich. Das ist Dogmatik, Milieu, Zeitgeist und Methodenwahl.

Rechtsprechung zu illegalen Straßenrennen mit Todesfolge. Früher wäre die Einordnung solcher Fälle klar: fahrlässige Tötung, Straßenverkehrsgefährdung, bei besonders gravierenden Fällen Freiheitsstrafe ohne Bewährung. Der Raser war ein hochgefährlicher Täter, aber nicht ein Mörder. Diese Linie ist nicht verschwunden. Aber sie ist sichtbar unter Druck geraten.

Der Berliner Raser-Fall markiert die Zäsur. Zwei Fahrer liefern sich nachts auf dem Kurfürstendamm ein Rennen, missachten rote Ampeln, rasen mit extrem überhöhter Geschwindigkeit in einen Kreuzungsbereich, ein unbeteiligter Fahrer stirbt. Das Landgericht Berlin verurteilte wegen Mordes. Der Bundesgerichtshof hob zunächst auf. Vorsatz muss bei Begehung der tatbestandsmäßigen Handlung vorliegen; ein bloßer nachträglicher Vorsatz genügt nicht. Außerdem musste die Eigengefährdung der Täter widerspruchsfrei gewürdigt werden. Wer mit dem eigenen Tod rechnet, kann töten wollen; wer aber ernsthaft auf das Ausbleiben eines Unfalls vertraut, handelt nur bewusst fahrlässig.

Das war klassische Dogmatik. Vorsatz bedeutete nicht bloß objektive Gefährlichkeit. Vorsatz verlangte die innere Einstellung zum Erfolg: Der Täter muss den Tod als möglich erkennen und ihn billigend in Kauf nehmen. Gerade bei Verkehrsdelikten ist die Eigengefährdung ein starkes Gegenargument gegen Tötungsvorsatz. Der Raser will typischerweise ankommen, gewinnen, imponieren, fliehen oder sich berauschen — aber nicht sterben und auch nicht töten. Das ist der alte intuitive Ausgangspunkt.

Im zweiten Rechtsgang verschob der BGH das Bild. Er bestätigte 2020 die Mordverurteilung gegen den unfallverursachenden Fahrer. Damit war nicht gesagt, dass jedes illegale Straßenrennen mit Todesfolge Mord ist. Aber im Straßenverkehr kann bedingter Tötungsvorsatz angenommen werden, wenn Geschwindigkeit, Fahrweise, Verkehrslage, Kontrollverlustnähe, Missachtung elementarer Verkehrsregeln und das Bewusstsein der tödlichen Gefahr so massiv zusammentreten, dass das Vertrauen auf einen guten Ausgang nicht mehr als ernsthaftes Vertrauen, sondern als bloße Hoffnung erscheint.

Die Rechtsprechung hat den Übergang von bewusster Fahrlässigkeit zu bedingtem Vorsatz nicht im Gesetzestext gefunden. § 212 StGB und § 211 StGB haben sich nicht geändert. Geändert hat sich die Bewertung dessen, was einem Täter innerlich zugerechnet werden kann, wenn er objektiv eine extreme Todesgefahr schafft. Der Satz lautet nun: Wer sich so verhält, kann nicht mehr ernsthaft darauf vertraut haben, dass niemand stirbt. Das ist eine normative Zuschreibung.
Der Vorsatzbegriff wird aufgeladen. Aus äußerer Gefährlichkeit wird ein Indiz für innere Billigung. Aus rücksichtsloser Selbstüberschätzung wird Todesakzeptanz. Aus „Ich dachte, es wird schon gut gehen“ wird: Das war kein Vertrauen, sondern Gleichgültigkeit gegenüber fremdem Leben.

Das kann man kriminalpolitisch gutheißen. Man kann sagen: Wer mit 160 km/h bei Rot durch eine innerstädtische Kreuzung rast, hat den Bereich bloßer Fahrlässigkeit verlassen. Man kann auch sagen: Ein solcher Täter hat sich selbst zum Herrn über Leben und Tod anderer Verkehrsteilnehmer gemacht; dann soll er sich nicht hinter der Schutzbehauptung verstecken dürfen, er habe doch gehofft, es werde schon niemand sterben.

Aber man darf nicht behaupten, das sei objektiv zwingend.

Die dogmatische Formel bleibt dieselbe: bedingter Vorsatz erfordert Wissens- und Willenselement. Was früher als bewusste Fahrlässigkeit verstanden wurde — der Täter erkennt die Gefahr, vertraut aber pflichtwidrig auf ihr Ausbleiben — wird heute bei extremen Risikokonstellationen als bedingter Vorsatz gedeutet. Der Unterschied liegt nicht im Wortlaut des Gesetzes, sondern in der richterlichen Einschätzung, wann Vertrauen noch Vertrauen und wann es nur noch zynische Selbstentlastung ist.

 

Der Wandel erklärt sich aus gesellschaftlicher Empörung über Raser, aus medialer Sichtbarkeit, aus dem Bedürfnis nach symbolischer Strafgerechtigkeit, aus dem Gesetzgeberdruck, aus der Einführung des § 315d StGB und aus einer veränderten richterlichen Bereitschaft, extreme Rücksichtslosigkeit als Tötungsvorsatz zu lesen.

Strafrecht ist damit auch gesellschaftliche Deutung von Gefahr, Schuld und Unwert.

Deutsche Gerichte berücksichtigen in erheblichem Umfang Biographie, soziale Herkunft, Reife, Entwurzelung, psychische Belastung, Nachtatverhalten, Geständnis, Haftempfindlichkeit, Aufenthaltsfolgen und kulturelle Prägungen. Das kann im Einzelfall vertretbar sein. Aber nicht objektiv im naturwissenschaftlichen Sinne. Es ist eine normative Entscheidung darüber, wie viel Erklärung noch Entschuldigung, wie viel Milieu noch Strafmilderung und wie viel kulturelle Fremdheit noch schuldmindernde Bedeutung haben darf.

Besonders sichtbar wird dies im Sexualstrafrecht. Der Gesetzgeber spricht in immer größeren Worten vom Schutz sexueller Selbstbestimmung. Die gerichtliche Strafzumessung bleibt dramatisch im unteren Bereich. Bei Vergewaltigungen nach § 177 Abs. 6 StGB waren nach der KriPoZ-Auswertung rund 45 Prozent der verhängten Strafen bewährungsfähig. Von den bewährungsfähigen Strafen wurden über 99 Prozent (!) tatsächlich zur Bewährung ausgesetzt. Insgesamt lag die Bewährungsquote bei Vergewaltigungen bei knapp 45 Prozent.

Das ist kein Betriebsunfall. Das ist falsche Strafzumessungskultur.

Wer das kritisiert, betreibt kein Justiz-Bashing. Er stellt die naheliegende Frage, warum das moralische Pathos des Gesetzgebers und die tatsächliche gerichtliche Sanktionierung so stark auseinanderfallen. Gerade bei Sexualdelikten entsteht der Eindruck, dass der Gesetzgeber symbolisch verschärft und die Justiz praktisch neutralisiert.

Die Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages haben für 2021 bei Vergewaltigung nach § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB 480 Verurteilungen nach allgemeinem Strafrecht ausgewiesen. Davon entfielen 475 auf Freiheitsstrafen; 213 wurden zur Bewährung ausgesetzt. Zugleich wurden 404 von 480 Verurteilungen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet. Auch das ist keine bloße Randnotiz. Es zeigt, dass die gerichtliche Realität weit unterhalb dessen liegt, was die politische Rhetorik zur sexuellen Selbstbestimmung vermuten lässt.

Bei gemeinschaftlich begangenen sexuellen Übergriffen ist die statistische Lage noch unbefriedigender. Die Strafverfolgungsstatistik erfasst § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht sauber isoliert, sondern gemeinsam mit Qualifikationstatbeständen des § 177 Abs. 7 und Abs. 8 StGB. Das bedeutet: Gerade dort, wo öffentliche Empörung besonders groß ist — bei sogenannten Gruppenvergewaltigungen — bleibt die Sanktionswirklichkeit statistisch unscharf. Die vorhandenen Daten erlauben Einblicke, aber keine Durchleuchtung.

Ein Staat, der bei einem der sensibelsten Kriminalitätsbereiche keine leicht verständliche, öffentlich verwertbare Sanktionsstatistik vorlegt, schafft Misstrauen.
Noch deutlicher ist der Befund bei Jugendlichen und Heranwachsenden. Das Jugendstrafrecht ist seinem Selbstverständnis nach Erziehungsstrafrecht. Bei Heranwachsenden entscheidet das Gericht, ob Jugendstrafrecht oder Erwachsenenstrafrecht angewendet wird. In der Praxis wird bei Heranwachsenden in übertriebenem Umfang Jugendstrafrecht angewandt. Vor allem bei Ausländern ist das irre. In Baden-Württemberg wurde 2024 bei Heranwachsenden in nahezu der Hälfte aller Fälle noch Jugendstrafrecht angewendet, obwohl die Täter volljährig waren. Bei gefährlicher Körperverletzung lag der Anteil sogar bei über 86 Prozent. Vergewaltigung wurde sicherheitshalber nicht erfasst.

Volljährigkeit beendet die jugendstrafrechtliche Schonlogik keineswegs. Aus dem volljährigen teilweise bösartigen Täter wird prozessual und strafzumessungsrechtlich ein „junger Mann“, bei dem immer noch Reife, Entwicklung, Umweltbedingungen und Erziehungsbedürftigkeit im Mittelpunkt stehen.
Bei Sexualdelikten ist diese Kombination brisant. Denn das Jugendstrafrecht löst sich von den Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts. Die Jugendstrafe bemisst sich nicht wie Erwachsenenstrafe, sondern nach erzieherischen Gesichtspunkten und Schwere der Schuld. Bei Heranwachsenden kann also eine schwere Sexualtat in eine Sanktionslogik übersetzt werden, die nicht primär Vergeltung, Abschreckung oder öffentlichen Rechtsfrieden in den Vordergrund stellt, sondern Entwicklung, Prognose und Erziehung.

Der Hamburger Stadtpark-Fall zeigt die Sprengkraft dieser Praxis. Ein  15jähriges Mädchen wurde von mehreren jungen Männern vergewaltigt und missbraucht. Die Strafen bewegten sich zwischen einem Jahr und zwei Jahren neun Monaten Jugendstrafe; sie wurden nahezu vollständig zur Bewährung ausgesetzt. Juristisch mag das knapp vertretbar sein. Politisch und moralisch ist das eine Bankrotterklärung. Gerade solche Fälle nähren den dringenden Tatverdacht einer Justiz, die junge ausländische Tätern und  invasiven Tätergruppen „weich“ ist.

Der Staat verhindert die systematische Erfassung verfügbarer Daten nach Nationalität, Ethnie, Doppelstaatsbürgerschaft,  Tatvariante, Alter, Vorstrafen, Geständnis, Verfahrensart, Jugendstrafrecht, Aufenthaltsstatus und Strafhöhe. Der Anteil ausländischer Verurteilter bei Vergewaltigung und gemeinschaftlichen schweren Sexualdelikten ist erheblich. Deutsche Gerichte entschuldigen über biographische, kulturelle und soziale Faktoren im Rahmen der Strafzumessung. Wer lokale Denkweisen, kulturelle Prägungen oder migrationsbedingte Entwurzelung strafmildernd berücksichtigt, entschuldigt normativ.
Die soziologische Struktur der Justiz ist nicht neutral

Richter sind Menschen mit Herkunft, Ausbildung, Karrierewegen, Milieuprägungen, politischen Grundannahmen und moralischen Intuitionen. Andere Richterschaft, andere Rechtsprechung. Die Richterschaft ist heute jünger, akademisch homogener, stärker urban geprägt, in vielen Bereichen staatsnah sozialisiert und erkennbar stärker von sozialpädagogischen, gleichstellungspolitischen und migrationssensiblen Deutungsmustern beeinflusst als frühere Richtergenerationen. Der dramatisch gestiegene Frauenanteil ist soziologische Tatsache.

Es ist wirklichkeitsfremd zu behaupten, eine veränderte soziale Zusammensetzung eines Berufsstandes habe keinen Einfluss auf dessen Wertungen.
Die Feminisierung der Justiz ist kein biologischer Vorwurf, sondern Milieuwechsel. Wo Konflikte stärker therapeutisch, sozialpädagogisch oder diskriminierungssensibel gelesen werden, verändern sich Urteile.

Wo Täterbiographie stärker interessiert als Tatunrecht, verändert sich die Strafzumessung – gegen Deutsche und für invasive Zuwanderer. Wo Migration als Schutzbedürftigkeit und nicht als Steuerungsproblem verstanden wird, verändert sich das Verwaltungsrecht. Das ist klassische Soziologie.

Der Begriff der „woken Justiz“ ist polemisch, beschreibt aber einen realen Vorgang: Rechtsbegriffe werden zunehmend in moralisch-politische Deutung transformiert, die sich selbst als „Recht“ versteht. Die eigene Wertung erscheint nicht als Wertung, sondern als Sensibilität, Menschenwürde, Diskriminierungsschutz, Europarechtsfreundlichkeit oder Rechtsstaat. Das soll sie unangreifbar machen.

Offener Aktivismus bekennt, dass er Politik macht. Der neue juristische Moralismus behauptet, Recht anzuwenden, während er längst unsinnige Weltanschauung in Dogmatik einträgt.

Der LTO-Beitrag ist entlarvend. Er immunisiert konkrete richterliche Entscheidungen gegen politische und rechtssoziologische Kritik, Kritik an Gerichten sei bereits ein Angriff auf den Rechtsstaat. LTO verteidigt das Selbstbild eines juristischen Milieus, das seine eigenen Vorentscheidungen nicht mehr als solche erkennt. Nicht Kritik an Gerichten gefährdet den Rechtsstaat. Die Gerichte gefährden immer öfter den Rechtsstaat, weil sie vergessen, dass sie nur Kinder ihrer Zeit sind — gerade wenn sie Robe tragen.